Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças

Foto: CNJ

A Convenção foi concluída em 25 de outubro de 1980 na cidade de Haia.

A Conferência de Haia é uma das reuniões mais antigas do cenário internacional, tem sua origem em 1893 e tornou-se uma organização intergovernamental permanente em 1955. Atualmente, possui 90 membros, 89 Estados e a União Europeia.

A Conferência tem como missão trabalhar para uma progressiva redução das diferenças entre os sistemas jurídicos de cada país; adotando, para tanto, uma série de regras e tratados internacionais de Direito Internacional Privado.

A Convenção entrou em vigor internacionalmente em 1° de dezembro de 1983. Atualmente, há 101 Estados-Partes na Convenção. Foi aprovada internamente pelo Congresso Nacional em 15 de setembro de 1999, por meio do Decreto Legislativo n° 79, e o instrumento de adesão foi depositado em 19 de outubro de 1999, entrando em vigor para o Brasil em 1° de janeiro de 2000.

A Convenção traz normas de cooperação jurídica internacional, impondo obrigações recíprocas aos Estados Contratantes, e tem como intuito obstar a consolidação da transferência ou retenção ilícita da criança.

É importante salientar que a Convenção trata sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, não adentrando em questões criminais. Assim, a Convenção não estabelece um mandado de criminalização aos Estados, mas somente dispõe sobre o retorno da criança ao Estado onde possuía residência habitual.

Segundo a Convenção, a criança não será restituída ao país de sua nacionalidade ou ao genitor abandonado, mas ao local de sua residência habitual. Assim, na hipótese do genitor abandonado estiver em outra localidade, a criança, ainda assim, retornará ao local de sua residência habitual.

A Convenção não se aplica no caso da criança atingir a idade de 16 anos (art. 4°). Essa idade deve ser aferida no momento da prolação da decisão judicial.

No artigo 1° são previstos os objetivos da Convenção, que são:

1) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; e

2) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

A transferência ou retenção é considerada ilícita quando tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção e esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido (art. 3°).

Aqui duas importantes considerações: 1) para a Convenção, a guarda pode ser exercida por instituição, não sendo exclusivamente exercida por pessoa física; e 2) a guarda deveria estar sendo efetivamente exercido no período anterior ao sequestro ou à retenção ilítica.

O conceito de guarda da Convenção é distinto do conceito de guarda da legislação brasileira. Para a Convenção, o "direito de guarda" compreende os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência (art. 5°, “a”).

No Brasil, ambos os genitores – cônjuges, companheiros, separados ou divorciados – possuem, em regra, a guarda dos filhos (art. 1.584, § 2°, e art. 1.631, ambos do Código Civil). Assim, haverá sequestro internacional caso um dos pais transferir ou retiver o menor sem a expressa autorização do outro genitor ou do Poder Judiciário.

É importante frisar que, segundo o artigo 11 da Resolução 131/2011 do CNJ, as autorizações de viagem internacional não se constituem em autorizações para fixação de residência permanente no exterior, salvo se expressamente consignado.

Além disso, a transferência ou retenção somente é considerada ilícita se a a criança tivesse residência habitual num Estado Contratante imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de visita (art. 4°).

O conceito de residência habitual não é previsto na Convenção. A doutrina defende que por residência habitual deve-se entender o local onde a criança residia com a intenção de lá permanecer, possuindo vínculos importantes com o ambiente escolar, linguístico, social, familiar etc.

De acordo com o Código Civil (art. 76, parágrafo único) e a LINDB (art. 6°, § 7°), o domicílio do incapaz é o mesmo de seu representante legal.

Outrossim, a Convenção também visa garantir o exercício efetivo do direito de visita (art. 1°, b, c/c art. 21), que compreende o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside (art. 5°, “b”).

Para atingir os objetivos da Convenção, os Estados devem recorrer a procedimentos de urgência (art. 2°), o que no Brasil não ocorre, uma vez que a ação que versa sobre sequestro internacional no Brasil tramita pelo procedimento ordinário.

Para fins de cumprimento dos objetivos da Convenção é adotado o auxílio direto, uma nova forma de cooperação internacional prevista no Código de Processo Civil (art. 28 do CPC).

Conforme o parágrafo único do artigo 7° da Resolução n° 9/2005 do STJ, os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto. Desta forma, por não exigir juízo de delibação, o pedido de auxílio direto não necessita ser submetido ao STJ.

Segundo o artigo 6° da Convenção, os Estados Partes devem indicar, ao menos, uma Autoridade Central que será encarregada de dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas pela Convenção.

A Autoridade Central designada pelo Brasil era a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça (art. 1° do Decreto 3.951/01) e atualmente é o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional, órgão integrante do Ministério da Justiça (Decreto 9.150/2017, artigo 14, inciso IV, alínea a.3).

Ao receber o pedido de cooperação internacional, a Autoridade Central buscará uma solução amigável (art. 10 da Convenção).

Caso não seja obtida a solução amigável, a Autoridade Central encaminhará o caso à Advocacia-Geral para análise jurídica e eventual promoção da ação judicial que tramitará perante à Justiça Federal (art. 109, incisos I e III, da CRFB/88).

A União, representada pela Advocacia-Geral da União, atua como legitimada ordinária, na medida que defende seu próprio interesse relativo ao cumprimento das obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, ou seja, “a atuação da AGU não decorre de interesse privado de um dos pais da criança”.

Pode, no entanto, o genitor abandonado dispensar o auxílio da Autoridade Central e propor diretamente a ação (art. 29) ou atuar como assistente litisconsorcial na ação proposta pela Autoridade Central, na forma do artigo 124 do Código de Processo Civil .

São requisitos da petição inicial: a prova da guarda; e a prova de que houve a remoção ilícita. Em que pese a Convenção não exigir a tradução juramentada (art. 24), o Brasil fez reserva, no sentido de determinar que os documentos estrangeiros juntados aos autos judiciais sejam acompanhados de tradução para o português, feita por tradutor juramentado oficial.

Não é exigido qualquer tipo de caução ou depósito para garantir o pagamento das custas, despesas com advogado ou consultor jurídico (art. 22), mas poderão exigir o pagamento das despesas ocasionadas pelo retorno da criança (art. 26).

As autoridades judiciais ou administrativas podem, porém, impor à pessoa que transferiu, que reteve a criança ou que tenha impedido o exercício do direito de visita o pagamento de todas as despesas necessárias efetuadas pelo requerente ou em seu nome, inclusive as despesas de viagem, as despesas efetuadas com a representação judiciária do requerente e as despesas com o retorno da criança, bem como todos os custos e despesas incorridos na localização da criança (art. 26) e o pagamento de todas as despesas necessárias efetuadas pelo requerente ou em seu nome.

Ao receber a ação, o CNJ, por meio da Resolução 257/2018, recomenda que deve ser designar uma audiência de conciliação e justificação, sem prejuízo das medidas cautares (art. 2°, caput), e que o juiz envidará esforços para a conciliação das partes (art. 2°, § 3°).

Caso haja acordo, é importante que sejam tratados aspectos referentes ao convívio com ambos os genitores, despesas com passagens e etc. E que o acordo seja homologado nos dois países envolvidos para que haja autoexecutoriedade em ambos.

Além disso, o juiz deve verificar se a Convenção de Haia deve ser aplicada ao caso, a licitude ou ilicitude da transferência ou retenção mediante a verificação de qual dos genitores têm o direito de guarda.

Para verificar quem tem o direito de guarda, o juiz do caso deve analisar a legislação do Estado da residência habitual da criança, o que pode ser feito no site da Conferência de Haia.

Além disso, existem os juízes de enlace para a Convenção, aos quais incumbe fazer contato com os magistrados de outros países para tratar da resolução de casos específicos, são responsáveis pela transmissão de informações, não só dos processos em si, mas também a respeito da legislação e de orientações da doutrina e da jurisprudência dos outros países.

No ano passado, o Ministro Luiz Fux designou 2 desembargadores e 2 desembargadoras para ocupar o cargo de juízes de enlace, integrando a Rede Internacional de Juízes de Haia, que busca facilitar a tramitação, entre países signatários, dos atos judiciais relativos aos tratados.

Na ação não será discutido o direito de guarda. Aliás, não se poderá decidir sobre o direito de guarda até que seja analisado o pedido de retorno da criança ao país de origem (art. 16 c/c art. 5°, parágrafo único, da Resolução 257 CNJ) ou, caso seja tenha sido proferida decisão relativa ao direito de guarda, ela não poderá servir de fundamento para justificar a recusa do retorno da criança (art. 17).

Cabe ressaltar, porém, que o retorno imediato da criança ao país de origem somente vai ser ordenado se, entre a transferência ou retenção e a data do início do processo, não for ultrapassado o prazo de 1 (um) ano (art. 12). Nessa hipótese, não são realizadas investigações acerca da adaptação da criança ao local onde ela se encontra, ainda que o processo se conclua muito tempo após.

O processo a que se refere o artigo 12 tem conceito amplo, pois abrange tanto o processo judicial quanto o processo administrativo perante à autoridade do Estado onde a criança se encontre.

Ultrapassado o prazo, o retorno da criança poderá ser deferido, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio (art. 12). Há quem defenda que o prazo deveria ser contado a partir da localização da criança, uma vez que até a localização da criança pode decorrer prazo superior a 1 ano, o que impossibilitaria o retorno imediato da criança.

O retorno da criança também pode ser obstado se for provado que: a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável (art. 13).

O retorno da criança também pode ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (art. 20). Em todos essas hipóteses, a autoridade, judicial ou administrativa, do país onde a criança se encontre possui discricionariedade para ordenar o retorno da criança a qualquer momento (art. 18).

Com relação às exceções, o Superior Tribunal de Justiça entende que cabe a parte que alega provar a exceção e que a recusa, fundamentada nessas exceções, independe do tempo que a criança esteja residindo no Brasil.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. COOPERAÇÃO JURÍDICA ENTRE ESTADOS. BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE INFANTE. GUARDA COMPARTILHADA. OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO ILÍCITA POR UM DOS GENITORES. EXCEÇÕES NÃO CONFIGURADAS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À RECORRENTE. RETENÇÃO NOVA. NECESSIDADE DE RETORNO DA CRIANÇA AO PAÍS DE RESIDÊNCIA HABITUAL, JUÍZO NATURAL COMPETENTE PARA DECIDIR SOBRE A SUA GUARDA. 1. No caso concreto, a criança, nascida no Brasil e portadora de dupla cidadania, tinha residência habitual na Itália, sob a guarda compartilhada da mãe (cidadã brasileira) e do pai (cidadão italiano). Em viagem de férias dos três ao Brasil, a mãe reteve a criança neste país, informando ao seu então companheiro que ela e o filho não mais retornariam à Itália. 2. Nos termos do art. 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o "sequestro internacional" diz respeito ao deslocamento ilegal da criança de seu país e/ou sua retenção indevida em outro local que não o de sua residência habitual. 3. O escopo da Convenção não se volta a debater o direito de guarda da criança, mas, sim, a assegurar o retorno da criança ao país de residência habitual, o qual é o juízo natural competente para julgar a sua guarda. 4. A presunção de retorno da criança não é absoluta, mas o ônus da prova da existência de exceção que justifique a permanência do infante incumbe à pessoa física, à instituição ou ao organismo que se opuser ao seu retorno. Ademais, uma vez provada a existência de exceção, o julgador ou a autoridade tem a discricionariedade de formar seu convencimento no sentido do retorno ou da permanência da criança. 5. Na hipótese dos autos, a genitora pleiteou a produção de prova pericial atinente às condições psíquicossociais da criança, tendo o magistrado a quo indeferido a perícia por entender que não haveria necessidade de parecer técnico em casos de retenção nova. Assim, viável o indeferimento da perícia com base no art. 12 da Convenção, pois o pai da criança foi célere no sentido de tomar as providências administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, agindo dentro do tempo-limite de 1 ano recomendado pelo documento internacional, lapso dentro do qual, salvo exceção comprovada, a retenção nova da criança autoriza o seu retorno imediato. 6. O Brasil aderiu e ratificou a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, devendo cumpri-la de boa- fé, respeitadas, obviamente, eventuais exceções, as quais não foram comprovadas pela recorrente. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, improvido. REsp 1351325/RJ, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Data do Julgamento 10/12/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 16/12/2013 (grifou-se)

DIREITO INTERNACIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM PETIÇÃO. PRETENSÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. AÇÃO DE BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE MENORES. CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. REGRA GERAL DE RETORNO DA CRIANÇA AO PAÍS DE RESIDÊNCIA HABITUAL. EXCEÇÕES AUTORIZADAS PARA PERMANÊNCIA NO ESTADO REQUERIDO. CASO CONCRETO EM QUE NÃO RESTAM EVIDENCIADAS MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Cuida-se, na origem, de ação de restituição internacional de irmãos gêmeos menores, ajuizada pelo genitor em desfavor da genitora das crianças, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando a busca, apreensão e restituição dos aludidos infantes, nascidos em 6/9/2016, com seu regresso ao Canadá. 2. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformou a sentença deferitória do pleito, dando pela improcedência do pedido, de modo a assegurar a permanência dos menores sob a guarda da genitora, em território brasileiro. 3. É de se confirmar, nesta quadra, a decisão monocrática que indeferiu o pedido de concessão de antecipação dos efeitos da tutela do recurso especial manejado pelo pai dos impúberes, porquanto não evidenciadas manifesta ilegalidade ou teratologia no acórdão recorrido. 4. Com efeito, embora a subjacente ação de restituição tenha sido ajuizada antes do prazo de um ano desde a alegada retenção indevida pela mãe, o artigo 12 da Convenção de Haia consente com a não devolução das crianças em questão, caso já se encontrem integradas no seu novo meio ou ainda quando, por outros motivos revestidos de gravidade, o retorno ao país de origem se mostre prejudicial a elas - argumento, aliás, que lastreou o acórdão recorrido. 5. Da mesma sorte, é lícito ressaltar que os arts. 13 e 20 da Convenção de Haia indicam exceções à obrigatoriedade de restituição de filho menor, independentemente do tempo em que já se encontre residindo no Estado Parte requerido. 6. Logo, não evidenciado com robustez o fumus boni iuris necessário à concessão da tutela de urgência, isso aliado ao superveniente juízo negativo de admissibilidade do especial perante o Tribunal local, não se descortina ambiente favorável ao acolhimento da pretensão do genitor agravante. 7. Agravo interno não provido. Processo AgInt na Pet 14174/SP, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Data do Julgamento 10/08/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 17/08/2021 (grifou-se)

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça também já se, embora existentes as exceções acima referidas, caso a criança já tenha reingressado para sua residência e tenha transcorrido considerado lapso temporal, o retorno não deve ser determinado.

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERNACIONAL. RECURSO ESPECIAL. CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS (ONU/1980). REPATRIAÇÃO DE CRIANÇA PARA O MÉXICO. INFANTE TRAZIDO PELA GENITORA PARA O BRASIL. PEDIDO DA AUTORIDADE CENTRAL JULGADO PROCEDENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. REFORMA PELA CORTE REGIONAL. NOBRE APELO DA UNIÃO CONHECIDO. EXEGESE DO ART. 12 DA CONVENÇÃO DE HAIA. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE. ARTS. 1.034 DO CPC E 225, § 5º, DO RISTJ. CASO CONCRETO. MELHOR INTERESSE DO IMPÚBERE. APLICAÇÃO DO ART. 3.1 DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (ONU/1989). MANUTENÇÃO DO FILHO MENOR NO LAR PATERNO ESTRANGEIRO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGADA OFENSA AO ART. 20 DA CONVENÇÃO DE HAIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ART. 12 DA MENCIONADA CONVENÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF, APLICADA POR ANALOGIA. REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS REFERENTES À ADAPTAÇÃO DA CRIANÇA AO CONVÍVIO DOS PARENTES NO BRASIL. QUESTÕES QUE, NO CASO, DEMANDAM O REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. Versa o caso sobre ação de busca, apreensão e restituição de criança, em que a Autoridade Central brasileira, por meio da União, com base na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (ONU/1980), postula medida judicial que determine o retorno de infante ao lar paterno, no México, de onde foi trazido ao Brasil pela genitora, de forma alegadamente ilícita. 2. Sentenciando o feito, o julgador de primeiro grau deu pela procedência da ação, o que acarretou, logo em seguida (6/5/2017), o retorno do filho do casal para o território mexicano, onde permanece residindo junto de seu pai. 3. Ao depois, em 4/6/2019, a Corte regional deu provimento para a apelação da mãe do infante, determinando o retorno deste último para o Brasil. 4. Consoante se extrai da exegese do art. 12 da Convenção de Haia, mesmo quando não ultrapassado o prazo de um ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, lícita será a recusa de sua restituição, caso ela já se encontre integrada no seu novo meio. 5. Da mesma sorte, os arts. 13 e 20 dessa mesma Convenção de Haia também indicam exceções à obrigatoriedade de restituição da criança, independentemente do tempo em que já se encontre residindo no Estado Parte requerido. 6. Nesse contexto normativo, portanto, não pode prevalecer a tese recursal brandida pela União no sentido de que, "Nos casos em que transcorrido menos de um ano entre a retenção ilícita e o início dos procedimentos de retorno, ainda que a criança esteja adaptada ao novo ambiente, é obrigação da autoridade do país requerido ordenar a restituição da criança". 7. Caso concreto, no entanto, em que já se passaram, até a presente data (outubro/2020), três anos e meio desde o regresso do menor ao México, onde hoje, com dez anos de idade, se presume continuar residindo em companhia do pai. 8. De acordo com o artigo 3.1 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU/1989), ratificada no Brasil pelo Decreto 99.710/90, "Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança". 9. Levando-se em estima o incontroverso contexto fático que emerge dos autos, e aplicando-se o direito à espécie (arts. 1.034 do CPC e 255, § 5º, do RISTJ), tem-se que, conhecido o especial apelo da União, mas não se descortinando violação aos normativos por ela indicados, ainda assim o inconformismo deve ser provido, mas na perspectiva de que, na atualidade, consulta ao melhor interesse do filho impúbere do desorientado casal sua manutenção junto ao lar paterno, isto é, em território mexicano. 10. Recurso especial da União conhecido e provido. Processo REsp 1880584/SP, Relator Ministro Sérgio Kukina Primeira Turma, Data do Julgamento 13/10/2020, Data da Publicação/Fonte DJe 18/11/2020

A jurisprudência internacional relativa à aplicação da Convenção pode ser consultada no site da INCADAT, que é o principal banco de dados jurídico sobre o tema.

Por fim, é importante que a acentuar que a Convenção tem um prazo de validade de duração de 5 anos, renovável de 5 em 5 anos, salvo denúncia (art. 44).

Caso o Estado deseje denunciar a Convenção, deverá notificar o Ministério dos Negócios Estrangeiros do Reino dos Países Baixos pelo menos 6 meses antes de expirar-se o período de cinco anos. A denúncia poderá limitar-se a certos territórios ou unidades territoriais onde a Convenção vigore.

Fontes: 

CNJ - Manual de Aplicação da Convenção da Haia de 1980

AGU - Combate à subtração internacional de crianças