O princípio do ne bis in idem, que é decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, veda que o agente seja duplamente processado ou condenado pelo mesmo fato.
Pelas normas do Código Penal, é possível, contudo, que o agente, em determinadas hipóteses, possa sofrer dupla persecução penal, o que vai de encontro ao aludido princípio.
Como exemplos, podemos citar a hipótese do agente, em caso de crime à distância, iniciar a execução do crime em território nacional e sua consumação ocorrer em território estrangeiro. O agente, portanto, estaria sujeito a processo e julgamento no exterior e em território nacional.
O agente também se sujeitaria a dupla persecução penal nas hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, § 1º, do CP), bem como nas hipóteses de territorialidade condicionada caso não tenha sido absolvido no estrangeiro ou lá não tenha cumprido pena (art. 7º, § 2º, alínea d, do CP).
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU, porém, estabelece que ninguém pode ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país (art. 14, cláusula 7º).
A parte final do dispositivo permite chegar-se à interpretação de que lei do país pode restringir a hipótese de aplicação da norma.
O Pacto de São José da Costa Rica possui norma semelhante, a qual disciplina que o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos (art. 8º, item 4).
Cabe ressaltar que citado Pacto somente dispõe acerca da absolvição. Assim, se poderia concluir no sentido de que essa garantia não se estende ao condenado no estrangeiro.
Discute-se doutrinariamente se essas garantias se aplicariam a casos envolvendo jurisdições de países diversos ou se somente se aplicaria na hipótese de dupla persecução penal em âmbito nacional. Prevalece o entendimento da primeira corrente, ou seja, quando ambos os processos tenham tramitado no Brasil ou para processos no Brasil e no estrangeiro.
Se debruçando sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, em caso envolvendo crime à distância, não era possível a persecução penal em território nacional devido ao fato de o agente ter sido processo e julgado na Suíça (informativo 959).
A Segunda Turma concedeu a ordem em habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal movida contra o paciente, denunciado pela suposta prática do crime de lavagem de capitais, em razão de haver transferido dinheiro oriundo de tráfico de drogas da Suíça para o Brasil, utilizando-se de contrato de fachada para dar aparência de licitude aos ativos em solo brasileiro.
No caso, o paciente já teria sido processado e julgado na Suíça pelos mesmos fatos, o que culminou em condenação transitada em julgado e cômputo de período de encarceramento de caráter preventivo como execução antecipada da pena naquele Estado.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime também ter sido cometido no Brasil, uma vez que a execução e os efeitos da lavagem de dinheiro ocorreram em território nacional, permite a persecução penal pela justiça brasileira, independentemente de outra condenação no exterior. Dessa forma, adota-se o princípio da territorialidade, nos termos do art. 5º do Código Penal (CP), segundo o qual aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido no Brasil.
Inicialmente, a Turma reconheceu que os fatos apreciados pela justiça brasileira são coincidentes com os já analisados pelo Estado suíço.
Ademais, apontou que a redação do art. 5º do CP contém a ressalva de que devem ser observados convenções, tratados e regras de direito internacional. Desse modo, deve-se cotejar a redação dos arts. 5º, 6º e 8º do CP com o que dispõe a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), a qual elenca o rol de casos em que o Estado brasileiro não concede extradição, notadamente o disposto no art. 82, V. O art, 100, caput, do mesmo diploma legal exige a observância do princípio do ne bis in idem.
A proteção ao indivíduo selada por esses dispositivos é muito cara ao direito brasileiro. Revela-se evidente garantia contra nova persecução penal pelos mesmos fatos, de modo a se consagrar a proibição de dupla persecução penal também entre países, no âmbito internacional.
Por outro lado, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), assentou-se o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima das leis infraconstitucionais.
Portanto, consagrou-se que o controle de convencionalidade pode ser realizado sobre as leis infraconstitucionais. Assim, o CP deve ser aplicado em conformidade com os direitos assegurados na Convenção Americana de Direitos Humanos e com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
Em relação à proibição de dupla persecução penal, tais diplomas o fazem de forma expressa (CADH, art. 8.4; PIDCP, art. 14.7).
O STF já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessas regras, e, ao fazê-lo obstou o prosseguimento de processo penal quanto a fatos já julgados por jurisdição diversa (Ext 1.223).
Assim, o exercício do controle de convencionalidade, tendo por paradigmas os dispositivos do art. 14.7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do art. 8.4, da Convenção Americana de Direitos Humanos, determina a vedação à dupla persecução penal, ainda que em jurisdições de países distintos.
Por sua vez, o art. 8º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal por idênticos fatos.
Por fim, a vedação à dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH.
Em casos de violação de tais deveres de investigação e persecução efetiva, o julgamento em país estrangeiro pode ser considerado ilegítimo, como em precedentes em que a própria CIDH determinou a reabertura de investigações em processos de Estados que não verificaram devidamente situações de violações de direitos humanos.
Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna.
Contudo, neste caso concreto, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade da persecução penal e da punição imposta em processo penal na Suíça por idênticos fatos ao agora denunciado no Brasil. Dessa forma, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais. (HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.11.2019.)
O Supremo desacolheu a pretensão do Ministério Público, o qual pleiteava que fosse aplicado o artigo 8º do Código Penal, que reza que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Caso similar foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça. Versava o processo sobre dupla persecução em trâmite em dois Estados.
Por não haver sentença condenatória no estrangeiro, a Corte Superior entendeu que não há que se falar em litispendência internacional, podendo o feito intentado no Brasil ter seu regular processamento e julgamento.
"As mudanças ocorridas no Direito, principalmente a partir da universalização dos direitos humanos e da criação consensual de instâncias supranacionais para protegê-los e punir os responsáveis por suas violações, implicou a progressiva e lenta reestruturação do processo penal moderno, para um modelo incriminatório universal em que as fronteiras não sejam obstáculo para a justiça ou refúgio para a impunidade. Uma dessas mudanças diz respeito aos limites de aplicação do ne bis in idem, a um primeiro olhar mais restritos quando aplicados no âmbito da jurisdição transnacional do que em sua corrente incidência dentro de cada ordenamento jurídico. Nesse contexto, pela análise de normativas internacionais incorporadas e vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se a regra de que é a sentença definitiva oriunda de distintos Estados soberanos - e não a existência de litígio pendente de julgamento - que pode obstar a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência. Prevalece, portanto, que a pendência de julgamento de litígio no exterior não impede o processamento de demanda no Brasil, até mesmo porque, como é cediço, no curso da ação penal pode ocorrer tanto a alteração da capitulação (emendatio libeli) como, também, da imputação penal (mutatio libeli), o que, por si só, é suficiente para exigir maior cautela na extinção prematura de demandas criminais em Estados soberanos distintos. Seria temerário, pois, também sob esse aspecto, aniquilar o cumprimento da pena no território brasileiro. Além disso, poderá incidir o art. 8º do Código Penal, que, embora não cuide propriamente da proibição de dupla punição e persecução penais, dispõe sobre o modo como deve ser resolvida a situação de quem é punido por distintos Estados soberanos pela prática do mesmo delito, nos seguintes termos: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas". (RHC 104.123-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019)
Pela análise dos julgados e dos dispositivos, algumas conclusões podem ser extraídas.
Para as hipóteses de territorialidade ou extraterritorialidade incondicionada:
1) Adotando a visão restritiva defendida pelo Ministério Público no HC 171118/SP, caso o agente seja condenado no estrangeiro, atenua-se a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas (art. 8º do CP). Interpretando-se restritivamente o Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU, em decorrência da sua disposição final que possibilitaria a restrição da garantia pela legislação interna.
Contudo, caso o agente tenha sido absolvido no exterior, não poderia haver persecução penal no Brasil por expressa disposição no Pacto de São José da Costa Rica, exceto se se adotar a posição que defende que o princípio do ne bis in idem somente se aplicaria para processos em trâmites no mesmo país.
2) Numa visão contrária e mais benéfica ao agente, não seria possível a instauração de processo criminal no Brasil quando o agente for condenado ou absolvido no estrangeiro. Essa visão foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
3) Havendo mero trâmite de processo no exterior, é possível a propositura de ação penal contra o agente no território brasileiro, conforme posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Para as hipóteses de extraterritorialidade condicionada:
1) Não seria possível o processo e julgamento do agente no Brasil se no estrangeiro ele tiver sido absolvido ou cumprido pena. Aplica-se o art. 7º, § 2º, alínea d, do CP.
2) Na execução parcial da pena no exterior, o agente não poderia ser processado no Brasil, caso seja adotada a posição do Supremo Tribunal Federal. Todavia, existindo pacto bilateral entre o Brasil e o estado onde o agente tenha cumprido parcialmente a pena, é possível a transferência da pena para que não haja impunibilidade.
3) Outra tese que pode ser sustentada quando houver execução parcial da pena no exterior seria no sentido de aplicar o artigo 8º do Código Penal, ou seja, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Essa foi a tese defendida pelo Ministério Público no HC 171118/SP. Não se aplicaria o Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU, em decorrência de sua disposição final que possibilitaria uma interpretação no sentido que a legislação interna poderia limitar a aplicação do princípio do ne bis in idem.
4) Havendo mero trâmite de processo no exterior, é possível a propositura de ação penal contra o agente no território brasileiro, conforme posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ambas as posições não são imunes às críticas.
Ao admitir a dupla condenação e duplo cumprimento de pena (no Brasil e no exterior) parece violar claramente os Pactos dos quais o Brasil é signatário.
Porém, adotando-se a posição do Supremo Tribunal Federal e aplicando-se o Pacto de Direitos Civis e Políticos de maneira irrestrita, poderia ocorrer a impunibilidade do agente que, processado e condenado no estrangeiro, mas que retornou ao Brasil sem cumprir pena no país que não tem acordo bilateral com o Brasil que possibilite a transferência da execução da pena para que seja cumprida em solo nacional.
Uma solução possível para impossibilitar a impunibilidade seria somente reconhecer o bis in idem quando o réu tenha cumprido integralmente a pena no estrangeiro ou, na hipótese de condenação, quando houvesse tratado bilateral para transferência do cumprimento da pena.
Na hipótese de cumprimento parcial da penal, sem tratado bilateral, seria utilizado o artigo 8º do Código Penal.
Muito bom o conteúdo! Parabéns!
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